专利行政诉讼案件成规模地受理及审理以来，出现了大批引起争论的问题。虽然我国不是判例法国家，但行政终局决定取消后，法院在此类案件中所采的观点将对今后专利代理的代理行为及国家知识产权局专利复审委员会的决定所采的观点产生影响，因此法院方面更应慎重对待。法院在审理此类案件时，无疑应当适用我国专利法及其实施细则、行政诉讼法及司法解释，并参照《审查指南》，但在实践中也存在大量的如何就此类案件中的具体问题适用或参照上述规定的问题。本文仅就其中的证据方面的几个问题展开讨论，希望能够起到抛砖引玉的作用。

 

　　一、行政程序中的自认在诉讼中的效力

 

　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称《行政证据规定》）第六十五条规定，在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。第六十七条规定，在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人否认，但不能提供充分的证据予以反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。上述规定都是关于在行政诉讼中当事人对相关事实及证据的自认所产生的法律效力，但如何认定在行政程序中当事人的自认在诉讼中的效力，相关法律及司法解释并没有作出规定。根据各国的立法通例，一般不承认诉讼外自认在诉讼中直接产生效力，而由法官酌情予以裁量。

 

　　在不服无效审查决定提起的专利行政诉讼中，经常出现如何对待行政程序中当事人对证据的自认的问题。在专利无效审查程序中，无效请求人提出的证据，通常是关于对比文件于本专利申请日前公开的证据，在无效请求人及被请求人之间往往存在根本性的分歧，需要国家知识产权局专利复审委员会花费较大的精力进行审查并作出结论。但在实践中，也有被请求人对上述证据的证明效力没有异议，即承认该证据能够证明对比文件在本专利的申请日之前已经公开，而把精力放在对比文件能否破坏本专利的专利性的问题上。遇到这种情况，专利复审委员会通常基于双方对证据没有争议，而对证据直接予以认定并作为对比文件使用。进入诉讼程序后，行政程序中的被请求人可能会继续表态对该证据的证明效力没有异议，这时，法院可以根据《行政证据规定》第六十七条的规定，与国家知识产权局专利复审委员会一样认定该证据的证明效力。但在诉讼中，特别是被请求人的专利被宣告无效后的，可能要对其在无效程序中不持异议的证据提出异议，要求法院对该证据的真实性及证明效力进行审查。这时就存在一个法院如何看待行政程序中的自认的问题。

 

　　实践中存在以下几种意见：其一认为，当事人在诉讼中并没有进行自认，因此不能产生自认的后果。法院应对其提出异议的证据进行审查。其二认为，在不损害公共及第三人利益及明确知道自认后果的前提下，当事人在无效程序中的自认，法院在关于该无效决定的行政诉讼中可以直接予以采纳，除非自认人在诉讼程序中提出推翻其在无效程序中的自认，并且提交了充分的相反证据。笔者同意第二种意见。当事人在行政程序中进行自认，显然明白其自认的后果。在无效程序中双方当事人是平等主体，相对于纠纷对方并不处于弱势，因此其作出的自认应当被认为更可能是真实意思表示，而不是被迫的结果。同时也由于是平等主体，各方均可对自己的权利作出处分或放弃。一旦自认，就意味着对自己权利的放弃，就意味着在该证据上双方已达成一致，因此不得随意更改，除非损害了社会及他人的利益。在诉讼中当事人要取消自认，应当提交其他证据予以推翻才行。但值得指出的是，被请求人在某个特定无效请求案件中对对比文件的自认，不能产生延及针对另一项专利权提出的无效请求案件的效力，在其他案件中还要重新进行审查。

 

　　二、对证明公知常识证据的举证要求

 

　　关于公知常识，相关法律及司法解释并没有给出一个明确的定义，但在实践中，关于公知常识的内涵并无太大的争议。本领域的公知常识应指在本技术领域内广泛为人所知或所认同的知识或技术手段。基于此种在本领域范围内的广泛性，公知常识的载体一般应为技术词典、技术手册、教科书等。本领域的公知常识实际上是从本领域的技术人员的概念引申来的。因此，本领域的公知常识应在本领域技术人员知晓的普通技术知识的范畴内，在审查中，它不是被作为对比文件使用，而是作为在确定本领域技术人员的水平时应当予以考虑的因素。本领域公知常识在说明书是否充分公开、专利是否具有创造性的审查中经常涉及。《审查指南》第四部分关于无效宣告请求审查一章中，在依职权调查原则中规定，必要时，合议组可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属领域中的公知常识性的证据。

 

　　本领域的公知常识中所说的本领域，是指无效决定审查的专利或复审决定审查的专利申请所属的领域。本领域的公知常识与《行政证据规定》中提及的“众所周知的事实”有些不同，前者是有领域的限制的，在本领域是公知常识的到其他领域可能就不是公知常识了，但也存在是本领域的公知常识同时也是所有领域的公知常识的可能性，如果在这种情况下，该公知常识就与《行政证据规定》中提及的“众所周知的事实”重合了。众所周知的事实是不需要证据加以证明的，法官凭自己现有的知识就可直接予以认定。但如果仅是本领域的公知常识，因为领域的差别，法官并不一定知道。

 

笔者认为，本领域公知常识证据的举证要求应区分以下情况而定：（一）在无效程序中，无效请求人和被请求人已就某项技术为本领域的公知常识达成一致意见，专利复审委员会基于此予以认定为本领域的公知常识，在诉讼中法院可对该事实直接予以认定，因此不存在要求举证的问题。但如果专利复审委员会在审查时不是基于双方当事人的一致意见或相关证据而直接认定本领域公知常识并作出审查结论，在诉讼中一方当事人提出异议，法官又无法凭自己的知识直接予以认定的，法院可责令专利复审委员会在一定期限内提交证据；（二）在复审程序中，专利复审委员会在复审通知书中指出某项技术特征为公知常识，而复审请求人对此提出异议的，专利复审委员会应当就此提出证据。复审请求人没有提出异议、专利复审委员会在复审决定中认定为公知常识，复审请求人在诉讼中提出异议的，法官又无法凭自己的知识直接予以认定的，法院可责令专利复审委员会在一定期限内提交证据。

三、行政程序与诉讼程序对证据的要求存在不同之处及如何衔接

 

　　这个问题现在较为突出地表现在域外证据及外文证据上，但实际上还不限于此。最高人民法院关于行政证据若干问题的规定第二章规定了提供证据的要求，其中包括了提交书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论、现场笔录的要求，提交域外证据、外文书证或外国视听资料的要求，提交涉及秘密的证据的要求。

 

　　上述对证据的要求与专利行政程序中对证据的要求均可能存在不同之处。毫无疑问，最高人民法院关于行政证据若干问题的规定是对在诉讼阶段有关证据问题作出的司法解释，它没有也没有权力对行政程序中的证据问题作出规定，我国目前也没有行政程序法，相关的对无效程序及复审程序中的证据问题的规定散见于专利法及其实施条例、审查指南的规定中。但经常地，审查员在审查证据时不得不考虑到：我现在审查的证据是当事人提交的，如果认可了，在接下来的诉讼程序中就是作为专利复审委向法院提交的证据了。那么现在认可的证据是否是否同样能够在诉讼中被法官认可？因此在行政程序中就经常考虑到诉讼程序中对证据的规定，诉讼程序中的规定也经常被直接适用到行政程序中。但当事人也经常提出异议，认为诉讼中的规定不能直接适用到行政程序中。

 

　　这个问题再往下分析，还可以分几种情况：一是诉讼法与行政程序法中对相同的证据问题有不同的规定的；二是对特定的问题，诉讼法中有规定而行政程序法中没有规定，或者诉讼法中没有规定而行政程序法中有规定。对这个问题也有好几种观点：一是诉讼法可直接适用于行政程序；二是行政程序只可适用行政程序法，但到诉讼时专利复审委员会应按诉讼法的要求将证据完善；三是诉讼中法院只审查专利复审委员会是否按行政程序法审查并采纳证据即可。

 

　　笔者同意倾向第三种观点。行政诉讼的性质在于对具体行政行为的合法性作出审查，对行政机关在其行政程序中是否依法行政作出监督，而不是直接面对无效请求人与被请求人之间即平等民事主体之间的纠纷作出评判。这也是行政诉讼与民事诉讼的根本区别所在。行政机关依法行政中的法，应当是行政程序法及行政实体法，而不是调整诉讼阶段各方关系的程序法（诉讼法）。这是一个原则。但在实践中，证据问题千差万别，有时第二种观点也不得不兼顾。以下以实践中常见的域外证据及外文证据为例进行讨论。

 

　　关于域外证据的公证认证，专利复审委员会在行政程序中应执行的相关程序规定中（包括专利法及其细则、审查指南中有关行政程序的规定）均未对此作出要求。这也是各国的通例。我国行政诉讼法及民事诉讼法均未对域外证据要求公证认证（在这里值得指出的是，我国民事诉讼法第二百四十二条要求对域外形成的授权委托书进行公证认证，这是对诉讼文件的要求，而不是对证明案件事实的证据的要求）。一般从诉讼法的角度理解，对域外证据的公证认证也不是诉讼法的一项基本原则。但在继关于民事诉讼证据的若干规定之后，最高院的关于行政诉讼证据若干问题的规定对此作出了正面的要求。

 

　　如前所述，专利行政诉讼中，法院的任务是对专利复审委员会的决定的合法性作出审查，即对决定是否符合行政程序法及行政实体法作出审查。站在这样的立场上，笔者认为法院不应仅仅因为域外证据未予公证认证而在诉讼中不予采纳。一般认为，公证认证主要是为了解决域外证据的真实性问题（《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解与适用》，如果证明案件事实的某些证据发生在国外、产生于国外，人民法院的司法权无法达到，对境外形成的证据的调查又存在着现实的诸多障碍，那么在这种情况下，依据这些来自境外提供的证据来判断案件事实自然多了一层误断的风险。因此，有必要对境外提供的证据本身施加若干程序或手续上的限制，以增强其真实性和合法性，尽力消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。）但在资讯发达的当今，公证认证不应再是核实域外证据的真实性的唯一或是最重要的途径了。特别是在专利行政案件中，其证据主要是在先公开的证据，既然是公开了，那么公众更容易对其真实性进行核实。如在本地公共图书馆对外国出版社的出版物进行查阅、在某个官方网站对某个域外信息进行查询。因此，鉴于域外证据的公证认证不是诉讼法中的一项原则，其主要的作用是为了解决证据的真实性问题，在域外证据的真实性能够通过公证认证之外的途径来核实的情况下，法院不应以该证据未经公证认证为由而不予采纳。在最高院《关于审理知识产权行政案件若干问题的规定（征求意见二稿）》第十五条中规定：“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的有关知识产权的书证，应当说明来源，并经过所在国有关机构的公证或者认证，但所在国没有相关公证、认证机构或者相关书证在行政机关、图书馆等公共机构或者互联网上可以查阅、核实的除外。当事人提供在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据的，适用前款规定。”笔者认为，该项规定符合行政诉讼的性质，也充分考虑到了专利行政诉讼的特点，便于实践中的操作。

 

　　在实践中，提交外文证据的中译文的做法也是十分必要的，因为有技术背景的专利复审委员会审查员对外文的技术文件一般能够阅读并理解，但法官并不一定能够做到。在诉讼中要求提交中文译本，一方面是遵守前述的诉讼原则，另一方面也是为了便利诉讼。笔者认为，在诉讼中，当事人应当提交外文证据的中译本，否则法院应当引用诉讼程序中的规定不予采纳。但法院的理由应当也仅限于此，法院不能将专利复审委员会在行政程序中采纳了外文证据作为撤销决定的理由。

 

　　综上所述，笔者认为关于行政程序与诉讼程序对证据的要求存在不同之处如何衔接的问题不能一概而论，应当从立法原意及诉讼的原则进行分析，以得出合法的可行的结论。